盈科原创丨生产、销售伪劣产品罪实务辩护要点解析

　　第一百四十条 生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

　　掺杂、掺假，以假充真，以次充好是生产、销售伪劣产品的具体行为方式。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条精确指出：“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律和法规或者产品明示品质衡量准则规定的质量发展要求，降低、失去应有使用性能的行为；“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。

　　根据上述规定可知，无论是掺杂、掺假，以假充真，还是以次充好，都存在使产品应有使用性能不具备或者降低、失去的特征。因此，若行为人虽然存在在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好的行为，但并未对产品的应有使用性能造成影响，且不违反产品质量管理法律和法规的，就不构成本罪。

　　根据《刑法》第一百四十条规定，“以不合格产品冒充合格产品”是生产、销售伪劣产品的具体行为方式之一。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，“不合格产品”是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量发展要求的产品，也即，不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或其包装上注明采用的产品质量标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”之规定的产品，视为不合格产品。

　　结合《刑法》第一百四十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”的具体解释能够准确的看出，在生产、销售伪劣产品罪中，“掺杂、掺假，以假充真，以次充好”三种行为方式的最终指向都是“以不合格产品冒充合格产品”，四种行为方式的核心要义是“不合格产品”。

　　《中华人民共和国产品质量法》第二条规定：产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。因此，《刑法》第一百四十条规定的生产者是指产品的制造者和加工者，销售者是指产品的批量或零散经销售卖者，在此前提下，只要达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人，就能成为本罪的犯罪主体。同时，根据《刑法》第一百五十条“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”之规定，若单位生产、销售伪劣产品的，也构成本罪。

　　构成生产、销售伪劣产品罪，行为人一定要有主观故意，也即，行为人必须在明知自己的生产、销售行为会发生扰乱产品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益，对社会主义市场经济秩序造成影响，仍然为实现其牟利目的，故意地在生产、销售的产品中掺杂掺假、以假充真、以次充好或者故意地以不合格的产品冒充合格的产品做生产、销售，希望或者放任危害结果的发生。但若生产者、销售者在生产、销售的过程中已经明确告知消费者产品质量瑕疵的，在无任何欺瞒行为的前提下，交易双方出于公平、公正、自由的贸易规则对不合格产品做买卖，并未扰乱产品质量管理秩序和侵犯消费者的合法权益的，不构成本罪。《产品质量法》第二十六条第二款也明确规定，如果“对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的”，该产品不属于不合格产品。

　　实践中，除了根据行为人的供述来确定其有没有主观的故意，还应该要依据行为人的从业经历、认知能力、进货渠道和价格、销售渠道和价格和生产、销售的方式等来综合判定行为人的主观故意。

　　结合上述分析，生产销售伪劣产品罪的本质特征是以不合格产品冒充合格产品，但是产品质量法上的产品不合格，不代表该不合格产品就当然的属于刑法意义上的“伪劣产品”。

　　一个产品是不是属于伪劣产品，需要着重审查该产品是不是符合产品质量管理法律和法规、应有使用性能是否降低或失去还有是不是实质侵害到本罪所保护的法益：

　　对于有明确质量规定标准的产品，按照有关规定法律法规进行判断。如果行为人的掺杂、掺假，以假充真，以次充好行为导致产品低于国家规定的质量标准，那该产品就可以被定义为刑法规定的“伪劣产品”。但需要注意的是，如果该掺杂、掺假，以假充真，以次充好行为并未导致产品质量不符合质量检验标准，并未使产品的使用性能降低或者失去，在此种情况下，即使有掺杂、掺假，以假充真，以次充好的行为，也不宜将行为人生产、销售的产品一刀切定性为“伪劣产品”。

　　对于没有国家质量标准规定的产品，应根据产品的实际性能对产品是否为伪劣产品进行判断。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，对“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。但是现实生活中，产品质量鉴定意见可能存在瑕疵，甚至会有部分产品无法找到鉴定机构以进行鉴定的情况，因此在对该类无国家质量标准规定的产品进行“伪劣”评判时，应通过有效物质含量、物理机械强度等理化指标来展现产品的质量状况，根据日常生活经验以及产品的实际使用性能情况来综合对产品的伪劣进行评判，不应仅仅凭借口感、手感、舒适、美观、时尚等主观感受来评判。

　　另外，若该产品并无危及人身、财产安全的不合理危险，具备产品应有使用性能，不会侵犯消费者合法权益，破坏产品质量管理秩序和社会主义市场经济秩序，即使该产品不符合《产品质量法》或其他法律和法规的产品质量规定，也不宜将该不合格产品定性为刑法意义上的“伪劣产品”。

　　（参见陈然（泾县县委党校）发表文章《生产、销售伪劣产品罪中“伪劣产品”司法定性的路径》，载于《人民法治》杂志2024年总第174期）

　　《刑法》第一百四十条规定，构成本罪还需要销售金额达到5万元以上。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。也即，“销售金额”不仅包括生产者、销售者出售伪劣产品后已得到的违法收入，还包括伪劣产品已出售而根据约定应得的全部违法收入。

　　根据《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知》（公通字〔2008〕36号），若行为人生产、销售伪劣产品的金额未达到以下三种情形，则未达到本罪的入罪标准：（1）伪劣产品的销售金额未在5万元以上的；（2）尚未销售的伪劣产品货值金额未在15万元以上的；（3）伪劣产品销售金额不满5万元，将尚未销售金额乘以3倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计未在15万元以上。

　　根据《产品质量法》和相关产品品质衡量准则规定，伪劣产品是质量和性能指标无法达到国家、行业、地区标准，不具备相应的使用性能的产品。因此，做伪劣产品界定时可结合产品的使用性能、质量鉴定等综合评判。对无国家、地区、行业标准的新型产品，重点审查该产品是不是存在危及人身、财产安全隐患，是否具备应有使用性能的。

　　如：在（2017）辽14刑终164号赵智扬、孙树彬生产销售伪劣产品案中，法院认为，混凝土是一种特殊商品，是由胶凝材料与砂、石等骨料，与水等外加剂按一定比例配合，胶凝材料中包括了水泥等复合材料。其质量、性能的优劣体现的是能否满足建筑物构件的设计强度等级要求，并非单纯地通过混凝土中水泥的多少来评定混凝土的优劣。涉案的由赵智扬出具的十批次混凝土配合比中，无证据证实混凝土中水泥使用数量违背了国家标准或行业标准，况且渤海玉园小区4楼项目工程也已经销售、使用，没有证据证实上诉人赵智扬所生产的混凝土属于伪劣产品。

　　行为人在生产、销售产品时，若依据该产品的国家、地区、行业标准，行为人并未实行掺杂、掺假，以假充真，以次充好等行为，并未欺骗消费者，将不合格的、不具有产品应有使用性能的产品以合格的、具有产品应有使用性能的产品做生产、销售，则不构成犯罪。

　　如：（2016）皖0621刑初50号王春华、王家云生产、销售伪劣产品案，法院认为：被告人王春华、王家云、郑成强主观上系以获得奖卡（奖金）及异地销售利益为目的，客观上未破坏对白酒质量起保护作用的内瓶塞，白酒与外界的隔离状态并未被改变，三被告人开盖取奖的行为与两项理化指标不合格之间存在因果关系的证据不足，不能将三被告人的行为认定为生产、销售伪劣产品的行为。同时，被告人范向冬、郝明平、李辉从王春华处购进、销售取奖后的口子窖白酒的行为，亦不能认定为销售伪劣产品的行为。

　　行为人的主观犯罪故意需要结合行为人的供述、证人证言、行为人的从业背景、行为人的认知能力及产品的进货价格、销售价格、货物样式与包装、进货渠道、交易方式等证据综合评判。若在案证据并不能证明行为人具有生产、销售伪劣产品的主观故意，则不宜对行为人进行定罪处罚。

　　如：在（2018）甘09刑终125号甘肃疏勒河蔚丰现代农业科技发展有限公司、姜某等生产、销售伪劣产品案中，法院认为：经二审审查，蔚丰公司与农户在履行合同过程中，因宁夏中杞生态农业科技有限公司违约，导致蔚丰公司不能如期向农户交付种苗，为了履行与农户签订的预售红枸杞苗木合同义务，姜某在没有考察林木种苗质量检验证、产地检疫合格证及标签的情况下，从宁夏万瑞盛源苗木种植专业合作社、宁夏农户郭某处购买红枸杞苗木后，安排曹某负责向农户进行销售。据此，原判认定被告单位及被告人主观上具有明知是伪劣种苗而予以销售的故意，认定该行为构成销售伪劣产品罪的事实不清，证据不足。本案从已查明的事实及现有证据看，证实上诉人单位及上诉人姜某、曹某具有销售伪劣枸杞苗木的主观故意证据不足。因蔚丰公司提供给农户的种苗发生质量问题，蔚丰公司又和农户签订补充协议，对质量不合格的苗木进行补苗，对销售的伪劣种子又与农户协商补苗，并对部分农户损失已作赔偿。关于上诉人单位蔚丰公司、上诉人姜某、曹某所提“主观上不明知销售的枸杞苗木是伪劣苗木，无犯罪的故意，其行为不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，与事实相符，予以采信。

　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，对“掺杂掺假”等行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行检验确定。司法实践中，对于产品类型的案件，司法机关通常都会就涉案产品的质量合格与否委托鉴定机构进行检验确定。因此，在司法实践中，对涉案物品鉴定相关证据的审查也是案件辩护的重要环节。根据《刑事诉讼法》的规定，鉴定需要满足鉴定主体、鉴定程序合法等一系列条件，对鉴定意见的审查可以从鉴定检材、鉴定标准、鉴定方法、鉴定程序等方面出发，没有合法的鉴定意见或者鉴定意见无法证明案涉产品伪劣性的，不构成本罪。

　　若存在鉴定机构不具有法律、行政法规规定的产品质量检验鉴定资格，鉴定人不具备法定的资格和条件，鉴定标准适用错误，鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求，鉴定对象与送检材料、样本不一致，鉴定意见与证明对象没有关联，送检材料、样本来源不明或者确实被污染等情况，鉴定意见无法予以采信的，则该份鉴定意见不能作为生产、销售伪劣产品罪的定案依据，行为人就可能因证据不足而不构成犯罪。

　　如：（2016）黑0223刑初11号王绍军、程谟东生产、销售伪劣产品案，法院认为：本案的鉴定意见书不是司法鉴定书，未加盖司法鉴定专用章和司法鉴定人名章，加盖的是威龙公司鉴定专用章，鉴定人加盖的是高级农艺师名章，实际上是行业内部的鉴定书，是否认定应参照行业内部规定衡量。本案中的鉴定属于农作物种子质量纠纷田间现场鉴定，参加鉴定的程某、刘某4具有高级农艺师职称，但办法规定现场鉴定由种子管理机构组织专家鉴定组进行，且专家鉴定组人数应为3人以上的单数，专家鉴定组组成不符合该办法规定的，现场鉴定无效，故根据以上规定，该鉴定不能采信。本案2012年在克山县古城镇志程村种植的种薯没有留存样本，无法再进行鉴定，是否能构成犯罪，是以假充真还是以不合格产品冒充合格产品，缺乏证据支持。

　　销售金额或者货值金额作为生产、销售伪劣产品罪的构罪要件和加重情节，其数额大小在辩护过程中具有重大意义。

　　销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。货值金额是指尚未被销售或预售的伪劣产品的标价总额。

　　若行为人生产、销售伪劣产品的销售金额未达到以下标准，则不构成犯罪：（1）伪劣产品的销售金额未在5万元以上的；（2）尚未销售的伪劣产品货值金额未在15万元以上的；（3）伪劣产品营销售卖金额不满5万元，将尚未销售金额乘以3倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计未在15万元以上。

　　如：（2010）巴刑初字第64号谭志英销售伪劣产品案，法院认为：根据鉴定结论，查扣谭志鲜处卷烟品牌中有“软红金龙（红）”品牌卷烟，而在被告人谭志英处查扣卷烟品牌中并无该品牌卷烟，说明谭志鲜在“名优卷烟精品店”经营活动中还存在为他人销售伪劣卷烟的行为，因此不能认定被告人谭志英是“名优卷烟精品店”的实际经营者，故公诉机关指控“富农种业”门市部与“名优卷烟精品店”均是被告人谭志英的经营场所的事实不清，证据不足，故在“名优卷烟精品店”中查获的23520元伪劣卷烟货值金额不能累加计算在被告人谭志英的涉案金额之内，因此被告人谭志英尚未销售的伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上即15万元以上的证据不足，指控的犯罪不能成立。

　　类似案例还有（2017）冀09刑终132号天津市康仕达化工涂料有限公司、张晓伟生产、销售伪劣产品罪二审案。

　　若行为人生产、销售伪劣产品的销售金额或货值金额超过构罪立案标准，则根据其具体涉案的销售金额或货值金额进行定罪处罚。

　　另外，本罪在实践中通常表现为行为人持续性的在某一时间段内多次、反复的实施本罪犯罪行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，对于行为人多次实施生产、销售伪劣产品行为的，若此前犯罪行为未被处理过，就会将每一次实施本罪犯罪行为产生的销售金额或者货值金额累计计算。

　　同时，在实践中，还存在行为人生产了伪劣产品但还未销售及被公安机关查获或者已经销售，但存在部分为伪劣产品部分为合格产品的情况。针对还未销售的伪劣产品，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，若该部分伪劣产品的货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。对于存在部分合格产品的情况，该部分合格产品的销售金额应当予以扣除。